Adicional de Insalubridade Discussão Sobre a Base de Cálculo


Adicional de insalubridade

Discussão sobre a base de cálculo – Súmula Vinculante STF nº 4 e Súmula TST nº 228 – Comentários

De acordo com o art. 103-A da Constituição Federal (CF/1988), incluído pela Emenda Constitucional nº 45/2004, o Supremo Tribunal Federal (STF), guardião da Lei Maior, responsável pelo julgamento, entre outros, da inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de 2/3 dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, após sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei..

A súmula tem por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

Posteriormente, a aprovação de súmula vinculante foi regulamentada pela Lei nº 11.417/2006 que, entre outras providências, determina no § 4º de seu art. 2º que no prazo de 10 dias após a sessão em que editar, rever ou cancelar enunciado de súmula com efeito vinculante, o STF fará publicar, em seção especial do Diário da Justiça (DJ) e do Diário Oficial da União (DOU), o enunciado respectivo.

Assim, no que concerne à área trabalhista, convém destacar a publicação oficial da Súmula Vinculante do STF nº 4, que cuida da vedação da vinculação do salário mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de empregado.

Para melhor entendimento, transcrevemos a seguir a íntegra da Súmula Vinculante nº 4, publicadanas págs. 1 do DOU 1 e do DJe de 09.05.2008:

Súmula vinculante nº 4 – Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.

Precedentes: RE 217.700, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 17.12.1999; RE 208.684, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 18.06.1999; RE 236.396, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 20.11.1998; RE 338.760, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 28.06.2002; RE 439.035, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJE 28.03.2008; RE 221.234, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 05.05.2000; RE 565.714, Rel. Min. Cármen Lúcia, J. 30.04.2008.

Legislação:

CF, art. 7º, inc. IV e XXIII.

CF, art. 39, §§ 1º e 3º.

CF, art. 42, § 1º.

CF, art. 142, § 3º, inc. X.”

Assim, com base na citada súmula, foi solucionada a intensa discussão que existia antes da sua publicação, sobre a subsistência ou não do salário mínimo como base de cálculo para o adicional de insalubridade, existente desde a promulgação da CF/1988 (art. 7º, inciso IV), que estabelece a vedação da vinculação do salário mínimo para qualquer fim.

Oportuno lembrar que, de acordo com o art. 192 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e item 15.2 e seus subitens da Norma Regulamentadora (NR 15), aprovada pela Portaria MTb nº 3.214/1978, o exercício do trabalho em condições de insalubridade, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), assegura ao trabalhador a percepção de adicional de 40%, 20% e 10% do salário mínimo, segundo sua classificação nos graus máximo, médio e mínimo, respectivamente.

Em virtude da vedação à utilização do salário mínimo como indexador, prevista na citada Súmula Vinculante nº 4, o Tribunal Pleno do Tribunal Superior do Trabalho (TST) decidiu dar nova redação à Súmula do TST nº 228 – íntegra adiante – a fim de definir como base de cálculo para o adicional de insalubridade o salário básico, conforme Resolução nº 148/2008, publicada no DJ 1 de 04, 07, 08, 09 e 10.07.2008, págs. 12, 10, 02, 12 e 07, respectivamente.

SÚMULA 228.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.”

Cumpre notar, que por meio da citada Resolução nº 148/2008, o Egrégio Pleno do TST, em sessão extraordinária realizada em 26.06.2008, também decidiu, entre outros, cancelar a Orientação Jurisprudencial (OJ) nº 2 e conferir nova redação à OJ nº 47, transcritas a seguir, ambas da Subseção I, Especializada em Dissídios Individuais.

47. HORA EXTRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A base de cálculo da hora extra é o resultado da soma do salário contratual mais o adicional de insalubridade.”

A Orientação Jurisprudencial nº 2 da Subseção I, Especializada em Dissídios Individuais, ora cancelada, tinha a seguinte redação:

“2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. MESMO NA VIGÊNCIA DA CF/88: SALÁRIO MÍNIMO.”

Nesta mesma sessão extraordinária, o Egrégio Pleno do TST decidiu também manter a Orientação Jurisprudencial nº 2 da Subseção II, Especializada em Dissídios Individuais, e cancelar a Súmula TST nº 17, as quais têm a seguinte redação:

“17. Adicional de insalubridade

O adicional de insalubridade devido a empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, percebe salário profissional será sobre este calculado.” (cancelada)

2. AÇÃO RESCISÓRIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. CABÍVEL.

Viola o art. 192 da CLT decisão que acolhe pedido de adicional de insalubridade com base na remuneração do empregado.” (mantida)

Ocorre que, posteriormente à publicação da nova redação da Súmula TST nº 228, o Presidente do STF, ministro Gilmar Mendes, diante do processo de Reclamação nº 6266, deferiu liminar em 15.07.2008 para suspender a aplicação da Súmula TST nº 228 na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade.

De acordo com o ministro, “a nova redação estabelecida para a Súmula nº 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante nº 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa”.

Vale lembrar que, conforme preceitua o § 3º do art. 103-A da CF/1988, do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao STF.

Em decorrência das disposições acima, houve entidades sindicais e empresariais que ingressaram no STF com Reclamação (Rcl nºs 6266, 6275 e 6277), alegando que a Súmula TST nº 228 afronta a Súmula Vinculante nº 4.

No entanto, convém observar que foi concedida apenas liminar diante da Rcl nº 6266 (publicada no DJe de 05.08.2008, pág. 141), estando, portanto, a apreciação do mérito da Reclamação pendente de julgamento final, o que equivale a dizer que o deferimento da cautelar está sujeito à modificação posterior. As Rcl nºs 6275 e 6277 que possuem a mesma natureza, foram apensadas à de nº 6266.

Também existem nos autos da Rcl nº 6266 pedidos de manifestação e impugnação que aguardam o momento oportuno de suas respectivas apreciações pelo STF.

Paralelamente à Rcl nº 6266 também foi impetrada uma Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF nº 151), na qual uma entidade sindical solicita que seja suspensa a aplicação do art. 16 da Lei nº 7.394/1985, por afrontar a Súmula Vinculante nº 4 do STF. Referida reclamação está pendente de apreciação no STF.

O citado art. 16 dispõe:

“Art. 16 – O salário mínimo dos profissionais, que executam as técnicas definidas no Art. 1º desta Lei, será equivalente a 2 (dois) salários mínimos profissionais da região, incidindo sobre esses vencimentos 40% (quarenta por cento) de risco de vida e insalubridade.”

Também existe no STF a Rcl nº 6830 que pretendia a concessão de medida liminar contra decisão de juízo trabalhista de 1ª instância que deferiu o adicional de insalubridade com base no salário mínimo. Ocorre que, conforme decisão do STF publicada no DJ de 17.11.2008, o pedido da citada liminar foi indeferido e deverá aguardar o julgamento final.

Diante da atual controvérsia existente sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade, e até que o Poder Judiciário venha julgar definitivamente a questão, recomenda-se que as empresas se acautelem diante do critério a ser adotado nos casos concretos de cálculo e pagamento do referido adicional aos empregados, lembrando, principalmente que:

a)       há notícia no site do STF de 30.04.2008 -http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=88105&caixaBusca=N – baseada no Recurso Extraordinário (RE nº 565.714) que, embora cuide de decisão de interesse dos servidores paulistas, tem por objeto a discussão sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade, a qual não pode ser calculada sobre o salário mínimo. Entretanto, nos comentários da notícia, fica claro que enquanto não houver nova norma legal que discipline o assunto, fica mantido o atual critério da legislação que estabelece o cálculo com base no salário mínimo; Notar, também, que nas razões da decisão da Rcl nº 6830, anteriormente mencionada, também se observa que diante da atual inexistência de ato legal que regule a matéria, a utilização do salário mínimo como indexador ou base de cálculo para fins de fixação de adicional de insalubridade embora inconstitucional, não significa contrariedade à Súmula Vinculante nº 4 do STF; Diante do TST, a questão não está uniformemente decidida, uma vez que há acórdãos que estabelecem a suspensão do julgamento sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade até que o STF decida em caráter definitivo da questão, bem como existem outros acórdãos do TST que decidem que o adicional permanece sendo calculado com base no salário mínimo até que haja posicionamento final do STF;

b)      não obstante a necessidade de julgamento final da questão por parte do Poder Judiciário, a legislação sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade, da forma como se apresenta hoje, também precisa ser atualizada em razão da Súmula Vinculante nº 4 do STF, seja por parte do Poder Legislativo ou do Executivo em âmbito federal;

c)       por meio de negociação coletiva de trabalho entre as categorias econômicas e profissionais, é possível se estabelecer em documento coletivo a base de cálculo do adicional de insalubridade a ser aplicada pelas partes, observando, contudo, a Súmula Vinculante nº 4, a qual veda a utilização do salário mínimo na citada base de cálculo;

d)      como medida preventiva para adoção de definição da base de cálculo, observadas as condições anteriores, recomenda-se que a empresa consulte, antecipadamente, a respectiva entidade sindical representativa dos empregados a fim de se certificar se há cláusula expressa em documento coletivo de trabalho mais favorável ao trabalhador, bem como pesquisar no órgão regional do MTE a posição do mesmo sobre o assunto.

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2 responses to this post.

  1. Posted by luiz carlos on 13/05/2011 at 5:27 PM

    Parabéns pelo excelente artigo.
    Estou utilizando parte do artigo em R.O., pela excelência do seu trabalho, citando seu blog como fonte. OK ?
    Abraços e felicidades.

    Resposta

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